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MINHA EMPRESA FALIU, E AGORA?


03/06/2016

* Por Tulio Zucca e Michelle Rosa

 

Aquela surpresa quando abrimos o jornal e nos deparamos com notícias de que a empresa “x” decretou falência, ou de que a empresa “y” entrou com pedido de recuperação judicial, deixou de existir, permanecendo apenas o sentimento de solidariedade do leitor.


Tais notícias relatam a realidade não só das pessoas jurídicas ali relacionadas, as quais, regra geral, são de grande porte e conhecidas por boa parte da população, mas se aplicam também a todas aquelas empresas de médio e pequeno porte, que, no seu anonimato, perdem o fôlego para se auto sustentar e superar a crise econômica que nos assola.


Não é incomum advogados serem procurados por seus clientes que, desesperados e abatidos com a insolvência de suas empresas, transformam a sala de reunião em consultório médico, na tentativa de ali obter uma receita indicando um remédio milagroso capaz de reviver os pulmões de suas empresas, sem qualquer auxílio de aparelhos.


Naquela reunião, os sócios e administradores – perfil de clientes que normalmente buscam a assessoria jurídica – são questionados, basicamente, sobre a correta identificação da(s) empresa(s), a quantidade aproximada de dívidas, identificação dos credores (se órgão público ou privado), natureza desses débitos, volume aproximado de créditos, bem como sobre a regularidade das condutas dos sócios, administradores e diretores enquanto estavam exercendo suas respectivas funções, e a causa que acreditam ser a razão para a insolvência da empresa.


Diante as respostas apresentadas aos questionamentos acima é que o profissional terá condições de indicar a possibilidade da empresa se recuperar, judicial ou extrajudicialmente, ou da sociedade definitivamente decretar falência. Em ambas hipóteses, uma das primeiras e principais preocupações que se tem é o quanto cada caminho pode afetar o patrimônio dos sócios, administradores e diretores. Se há ou não possibilidade de serem contaminados pela doença.


Pois bem. Eis aqui um breve resumo da resposta:


A sociedade, ao ser constituída, passa a ter personalidade jurídica e responsabilidade próprias, de tal sorte que toda vez que a empresa incorrer em infração ou constituir débito, o patrimônio que é diretamente afetado é o seu, como pessoa jurídica, e não o de seus sócios, administradores e diretores.


No entanto, essa afirmação, como toda regra, admite exceção. É a chamada “desconsideração da personalidade jurídica”. Assim, sempre que for constatado abuso da personalidade jurídica (desvio de finalidade ou confusão patrimonial), o Juiz pode decidir que os efeitos de determinadas obrigações da pessoa jurídica sejam estendidos aos bens dos seus respectivos sócios e administradores, conforme se depreende da leitura dos artigos 50 do Código Civil de 2002 e 135, inciso III do Código Tributário Nacional. Ao permitir que o Juiz não mais considere os efeitos da autonomia jurídica da sociedade, o legislador buscou impedir a consumação de fraudes e abuso de direito cometidos contra terceiros.


Verifica-se, deste modo, que ocasionalmente os sócios e administradores podem ser responsabilizados com seu patrimônio particular para quitação de débitos junto aos credores da pessoa jurídica. Nota-se que apesar da Lei de Falências não prever expressamente a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no processo falimentar, tem sido recorrente sua utilização em processos desse gênero.


Sobre este aspecto é preciso informar o abuso que se tem verificado quase que diariamente nos nossos Tribunais, pois, em que pese a desconsideração da personalidade jurídica ser uma exceção (conforme a própria lei assim nos esclarece), esse instituto vem constantemente sendo incorretamente aplicado sob a justificativa de que não há bens da sociedade suficientes para quitar integralmente as dívidas, ou de que a empresa teria sido baixada de forma irregular, sem, no entanto, que no processo tal irregularidade tenha sido averiguada, cabendo à empresa e seus gestores comprovarem a regularidade da sua extinção.


Não raro vemos situações de sócios e administradores que são incluídos no polo passivo de execuções sem sequer serem ouvidos – o que corrobora, ainda mais, para a insegurança jurídica dos gestores, já que o instituto é aplicado indistintamente e independentemente da verificação das hipóteses autorizadoras da desconsideração da personalidade jurídica.


Por outro lado, é importante tranquilizar os sócios e administradores que estiverem diante de situação semelhante a essa, pois, se a personalidade da empresa tiver sido indevidamente desconsiderada, é possível restaurar os efeitos da personificação jurídica através da protocolização de Exceção de Pré-Executividade, na qual será demonstrada a ilegitimidade passiva desses, ante a ausência do desvio de finalidade, confusão patrimonial, dolo ou má-fé – requisitos essenciais para que as obrigações da pessoa jurídica produzam efeitos no patrimônio dos sócios e administradores.


Desta forma, para aqueles que se depararem com possível insolvência de suas empresas, ou que já tenham presenciado o encerramento das atividades de suas sociedades sem que processos de execução e cobrança tenham sido extintos – vigorando até os dias atuais –, a recomendação mais prudente é que contratem assessoria jurídica adequada para que, após análise e levantamento de dados, possam seguir o caminho desejado da forma mais segura possível, seja para tentar manter a atividade da empresa em funcionamento por intermédio de um pedido de recuperação judicial, seja para resguardar o patrimônio dos gestores da empresa, afastando, ainda, possíveis irregularidades em processos já existentes (tais como decadência e prescrição).


De tudo o que foi dito, verifica-se que não há uma cura instantânea que seja capaz de restaurar a saúde financeira e econômica da empresa, porém, se o diagnóstico for identificado a tempo, é possível evitar a temida falência, mitigando, ainda, o risco do patrimônio dos sócios e administradores ser contaminado.


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RETENÇÃO DO IR PELAS ADMINISTRADORAS DE FUNDOS DE INVESTIMENTOS


11/05/2016

* Por Tulio Zucca e Michelle Rosa


Atualmente, os administradores de fundos de investimentos devem efetuar a retenção do Imposto sobre a Renda (“IR”) quando do repasse aos cotistas de (i) dividendos, (ii) juros sobre capital próprio, (iii) reembolso de proventos decorrentes do empréstimo de valores mobiliários, ou (iv) outros rendimentos advindos de ativos financeiros que integrem sua carteira.


Tal determinação sobreveio com a publicação e edição da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.585, de 31 de agosto de 2015 (“IN RFB nº 1.585/2015”), artigo 21, a qual passou integralmente a produzir efeitos a partir do dia 02 de setembro de 2015 – data de sua publicação.


Ocorre que, especificamente com relação ao repasse de dividendos, a Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995 (“Lei nº 9.249/1995”) – produzindo efeitos desde 1º de janeiro de 1996 –, determina que os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas não ficam sujeitos à incidência do Imposto de Renda na Fonte (“IRRF”).


Depreende-se, com isso, que o artigo 21 da IN RFB nº 1.585/2015 afronta sobremaneira a disposição contida no artigo 10 da Lei nº 9.249/1995, uma vez que, em que pese a norma isentiva, a RFB editou referida Instrução Normativa, determinando a retenção do IR sobre os mesmos dividendos, pelas administradoras dos fundos de investimento quando do repasse desses valores aos seus cotistas.


Assim, ao determinar a tributação dos dividendos com base na IN RFB nº 1.585/2015, descabidamente se equipara o mero repasse de dividendos a que o cotista tem direito em razão da sua copropriedade nas ações, à amortização de suas cotas no respectivo fundo (correspondente ao pagamento pelo valor que fora investido). Tal equiparação pretendida pela Instrução Normativa em apreço nos confirma a ilegalidade do seu artigo 21, pois o conceito jurídico de dividendo não poderia ter sido desnaturado para restringir a aplicabilidade da isenção de que trata o artigo 10 da Lei nº 9.249/1995.


Além disso, ressaltamos a violação do artigo 21 da Instrução Normativa aos princípios da anterioridade e da isonomia. A inobservância do primeiro princípio se verifica diante a exigência do cumprimento da obrigação (que, vale dizer, resulta em um aumento da carga tributária) no mesmo exercício em que foi publicado o diploma normativo que a estabelece, ou seja, em 2015. O descumprimento do princípio da isonomia se deve ao tratamento desigual ofertado – de acordo com a IN RFB nº 1.585/2015 – (i) aos investidores individuais que adquirem ações e (ii) aqueles que investem em fundos de investimentos.


Apesar da ilegalidade fundamentada acima, em fevereiro de 2016, o Desembargador Relator Carlos Muta, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, manifestou entendimento diverso, mantendo a legalidade do artigo 21 da IN RFB nº 1.585/2015, sob a justificativa de que:


a aquisição da propriedade das ações pelo fundo demonstra que os dividendos são a ela pagos pelas companhias, e não a seus quotistas, sendo, portanto, esta operação beneficiada pela não-incidência do imposto de renda.

Por sua vez, a transferência desses recursos do fundo para seus quotistas constitui uma segunda operação, que não mais caracterizaria distribuição de dividendos, pois esta já teria se concretizado e acabado com a recepção dos valores pelo fundo.

Portanto, a não-incidência prevista no artigo 10 da Lei 9.249/1995 somente se aplica ao pagamento de dividendos aos sócios da companhia, que, no caso, seria o fundo de investimento, não estando abarcado neste benefício fiscal operações posteriores, (...).

(...)

Por fim, não se tratando de inovação legislativa, não se sujeita a previsão do artigo 21 da IN SRF 1.585/2015 ao princípio da anterioridade.

Entretanto, ousamos discordar do julgado acima, pois, além do exposto anteriormente, os dividendos, de acordo com a Comissão de Valores Mobiliários, não integram os ativos patrimoniais dos fundos de investimento (Instrução Normativa nº 438, de 2006, Documento nº 1 – Informe Diário – Total da Carteira).


Embora a discussão seja polêmica, entendemos que há fortes argumentos no sentido de que a retenção do IR pelas administradoras dos fundos de investimento é ilegal e não merece prosperar. Assim, cabe aos cotistas dos fundos de investimento impetrarem Mandado de Segurança com pedido de medida Liminar, visando à obtenção do seu direito líquido e certo para afastar a retenção do IR sobre os dividendos que lhe são repassados pelas administradoras.


Sendo assim, recomendamos que seja impetrado referido mandamus, uma vez que, a nosso ver, em momento algum o cotista sairá prejudicado, inclusive em hipótese de indeferimento da liminar ou improcedência da ação, haja vista que o valor correspondente à retenção do IR seria depositado mensalmente nos autos do Mandado de Segurança.