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TERCEIRIZAÇÃO

Terceirizar ou não à luz do atual cenário legislativo


16/05/2016

Por Michelle Rosa e Tulio Zucca


Fazendo referência à matéria publicada em renomado jornal virtual, cujo teor é o entendimento manifestado pelo novo Ministro do Trabalho, Ronaldo Nogueira, sobre a necessidade de se regulamentar a terceirização, apresentamos abaixo uma atualização desse assunto que se mostra tão essencial e polêmico nas relações de trabalho.


Mas, afinal, o que é terceirização? O conteúdo semântico de terceirizar consiste em “delegar, a trabalhadores não pertencentes ao quadro de funcionários de uma empresa, funções exercidas anteriormente por empregados dessa mesma empresa” (in Michaelis). Entretanto, na prática, nem sempre os trabalhadores terceirizados ocupam funções antes exercidas por empregados (de fato) da contratante. Muitas vezes os terceirizados são contratados para exercer atividades que até então sequer eram exercidas dentro da empresa.


Depreende-se, deste modo, que terceirizar é contratar os serviços de terceiros, para que os mesmos executem determinadas atividades em favor da contratante, sem que, para tanto, seja firmado qualquer vínculo de emprego entre o trabalhador e a empresa. Eis aqui o principal motivo da terceirização constituir-se, atualmente, em um atrativo tão interessante para as pessoas jurídicas, apresentando-se como uma alternativa aos altos encargos trabalhistas e previdenciários decorrentes do caráter protecionista do regime trabalhista brasileiro.

Dado o anseio dos empresários, vivenciamos constante migração natural do regime de contratação celetista para o regime de contratação terceirizada. Tais fatos acabaram atropelando nossa legislação, que ainda é omissa com relação à regulamentação deste tipo de contratação. Assim, coube ao Tribunal Superior do Trabalho editar a Súmula nº 331, a qual, em apenas algumas linhas, tenta suprir a lacuna legislativa.


Em suma, para o TST, é permitida a terceirização apenas das atividades-meio das empresas (desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta – principais requisitos caracterizadores do vínculo empregatício, sujeito à Consolidação das Leis do Trabalho), não sendo autorizada a contratação de terceiros para executarem atividades-fim da empresa. Entretanto, não há um conceito claro e bem definido do que seriam essas atividades, devendo cada caso ser analisado de forma individual.


Neste contexto, visando regulamentar os contratos de terceirização e as relações de trabalho deles decorrentes, em 2004 foi proposto pelo Deputado Sandro Mabel o Projeto de Lei nº 4.330. Em abril de 2015, a Redação Final do Projeto foi aprovada na Câmara dos Deputados, permitindo a terceirização de qualquer setor das empresas (independentemente se atividade-fim ou atividade-meio). Listamos abaixo as principais alterações pretendidas pela Câmara dos Deputados:


- Enquanto hoje a responsabilidade das Contratantes é subsidiária, podendo o tomador ser acionado na Justiça caso a Contratada não efetue o pagamento dos direitos trabalhistas e previdenciários dos seus trabalhadores, o Projeto pretende alterar a responsabilidade das Contratantes para solidária;


- O Projeto busca permitir a terceirização de qualquer atividade dentro da empresa, não fazendo distinção às atividades-meio e fim;

Na nova versão do Projeto, a Contratada terá que prestar garantia (caução em dinheiro, seguro garantia ou fiança bancária) em valor correspondente a 4% (quatro por cento) do valor do contrato, limitada a 50% (cinquenta por cento) do valor equivalente a 1 (um) mês de faturamento do contrato em que ela será prestada;


- Em linha com o Projeto, na hipótese de contratação sucessiva para a prestação dos mesmos serviços terceirizados, com admissão de empregados da antiga contratada, a nova contratada deve assegurar a manutenção do salário e dos demais direitos previstos no contrato anterior; e


- De acordo com o Projeto, a Contratante deverá reter a título de: (a) contribuição previdenciária: (a.1) 11% (onze por cento) ou 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, dependendo do serviço contratado, a título de Contribuição Previdenciária; ou (a.2) 20% (vinte por cento) da folha de salários da Contratada referente ao serviço prestado à Contratante no mês anterior; (b) imposto de renda na fonte, à alíquota de 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento) ou 1% (um por cento), dependendo do serviço envolvido; (c) contribuição social sobre o lucro líquido, à alíquota de 1% (um por cento), (d) contribuição para o PIS/Pasep, à alíquota de 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento); e (e) COFINS, à alíquota de 3% (três por cento).


A Redação Final do Projeto de Lei, na forma acima sintetizada, foi remetida em abril de 2015 para avaliação e aprovação do Senado Federal. O último andamento do Projeto ocorreu em março de 2016, quando foi encaminhada a Moção nº 111, de 2015, apresentada pela Deputada Beth Sahão, que aplaude a posição expressa na “Carta de Brasília contra a Terceirização”, documento resultante de Audiência Pública realizada em setembro de 2015, por iniciativa da Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado Federal. Na referida Moção, a Deputada apela aos Senadores para que os mesmos acolham o entendimento do Senador Paulo Paim, rejeitando o Projeto de Lei em apreço.     


Enquanto o Projeto não é aprovado, e a Lei não é sancionada, o Supremo Tribunal Federal (“STF”), em sede do Recurso Extraordinário com Agravo nº 713211 (“ARE 713211”), busca fixar os parâmetros para a identificação do que representa a atividade-fim de um empreendimento, sob o ponto de vista da possibilidade de terceirização. Este processo teve sua repercussão geral reconhecida em maio de 2014 pelo Plenário Virtual do STF. Recentemente, em 07 de março de 2016, o Relator Ministro Luiz Fux proferiu Despacho, oficiando o Tribunal Superior do Trabalho sobre a observância do sobrestamento dos recursos extraordinários que versem sobre o tema tratado nos autos do ARE 713211.


Portanto, enquanto o STF não define atividade-fim e o legislativo não cumpre seu papel preenchendo a lacuna legal, recomendamos que as empresas Contratantes, visando mitigar os riscos trabalhistas e previdenciários, tomem algumas medidas cautelosas ao efetivar a contratação de terceiros, dentre elas, citamos: (i) estipulação de jornada de trabalho diferenciada para os terceirizados, (ii) uso de crachá da empresa Contratada pelos terceirizados, (iii) uso de uniforme com o logotipo da empresa Contratada, e (iv) a realização de rodízios entre os terceirizados que prestam serviços dentro da empresa Contratante.


Note que tais medidas são necessárias, na medida em que cada caso é, atualmente, analisado de forma individual, cabendo às empresas Contratantes apresentar defesa nas ações trabalhistas propostas pelos terceirizados, na tentativa de (i) afastar a caracterização do vínculo de emprego, desconstituindo a subordinação jurídica e a pessoalidade (e demais requisitos caracterizadores da relação empregatícia), e (ii) confirmar que a terceirização ocorreu apenas nas atividades-meio da empresa.